Ce que la garantie de passif demande à la data room
La garantie de passif indemnise l’acquéreur d’un passif dont l’origine est antérieure à la cession et qui ne lui a pas été révélé. Le mot qui compte est « révélé ». Un élément porté à la connaissance de l’acquéreur avant la signature, en temps utile et de façon lisible, n’ouvre pas droit à indemnisation. Le même élément, absent de la salle ou ouvert la veille de la signature dans un dossier de trois mille pages, y ouvre droit.
La data room devient alors une pièce du contrat. La question n’est plus ce qu’elle contenait, mais ce que chaque partie peut établir : quelle pièce, ouverte à qui, à quelle date, consultée ou non.
Ce que le cédant doit pouvoir établir
- que la pièce était dans la salle, sous quel numéro d’index, avec son contenu exact à la date de la divulgation ;
- qu’elle était ouverte au candidat devenu acquéreur, à quel niveau de divulgation et à partir de quand ;
- qu’elle a été consultée, par qui côté acquéreur, et quand ;
- que la réponse donnée à la question posée sur ce point renvoyait bien à cette pièce.
Ce que l’acquéreur doit pouvoir établir
- que la copie de la salle qu’il détient est complète, et non un export partiel ;
- qu’une pièce n’y figurait pas, ou n’y figurait pas sous la forme que le cédant décrit ;
- que sa question sur ce point a reçu la réponse qu’il cite, à la date qu’il cite.
Le point faible : le registre appartient à l’une des deux parties
La data room a été ouverte par le cédant ou sa banque d’affaires, chez le prestataire de leur choix. Le registre des consultations vit dans le système de ce prestataire. Le jour de la garantie de passif, l’acquéreur reçoit un export produit par la partie qu’il conteste, et n’a aucun moyen de vérifier qu’il est complet. Le cédant, de son côté, dépend d’un prestataire dont le contrat est peut-être terminé depuis un an.
La salle physique réglait cela avec un registre de consultation signé à chaque visite, tenu par un tiers. La data room en ligne a gardé la vitesse et perdu le tiers.
Ce qu’il faut décider avant de fermer la salle
- ce que chaque partie reçoit à la clôture : les documents, le registre des consultations, les questions et les réponses, et sous quelle forme ;
- combien de temps l’archive reste disponible, et qui peut la récupérer ;
- comment une partie vérifie que sa copie est complète sans dépendre de l’autre, ni du prestataire.
Chez RIGA, chaque signataire de la clôture reçoit le dossier de clôture : les termes convenus, les consentements, l’historique complet et un rapport de vérification. L’archive est scellée dans l’historique, reste disponible chiffrée pendant un an, et n’est jamais supprimée avant que chaque partie habilitée l’ait récupérée. Chacune vérifie sa copie sur son propre ordinateur, avec un outil public et ouvert, sans compte chez nous.
La vérification porte sur l’historique : rien n’a été modifié, chaque action était autorisée, chacun est resté dans son périmètre. Le poids que ce dossier aura devant la personne qui tranchera n’est pas décidé par nous. Ce que nous garantissons, c’est qu’il existe des deux côtés, à l’identique.
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